Nepřehlédněte! Velká novela AML zákona zavedla nové rozsáhlé povinnosti

Takřka mimo veškerou pozornost byl dne 17. 12. 2020 publikován ve Sbírce zákonů zákon č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále „novela“). Tato novela s účinností od 1. 1. 2021 významným způsobem zasáhla do procesů provádění opatření proti praní špinavých peněz a financování terorismu (AML/FT). Parciální informace o připravovaných změnách publikovala ČAK opakovaně v průběhu legislativního procesu, jen málokdo si však všiml, o jak rozsáhlou novelu ve skutečnosti jde.

Novele lze v daném případě přiznat pouze jediné – nemění dosavadní systém opatření, velmi výrazně je však prohlubuje. Mnohdy dalece za hranu reálných možností povinných osob i zdravého rozumu. Některým změnám se však s ohledem na rychlost vývoje, např. v oblasti virtuálních měn, a také na rychlost myšlenky jejich zneužívání nelze divit. V některých případech je namístě změny i přivítat (např. využívání bankovní identity pro účely identifikace klienta). Bohužel takových změn je v novele menšina.

Východiskem novelizace je transpozice směrnice EP a Rady (EU) 2018/843 ze dne 30. května 2018, kterou se mění směrnice (EU) 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu (V. AML směrnice). Ta je sama o sobě novelou, je tedy podstatné vycházet především z konsolidovaného znění IV. AML směrnice, na níž systém opatření proti praní peněz v Evropě stojí.

Nelze však zapomínat ještě na podstatnou část směrnice týkající se zjišťování skutečných majitelů. Tato úprava již v novele obsažena není a nově by ji měl jednotně pro všechny situace upravit zákon o evidenci skutečných majitelů. Obě předlohy zahájily legislativní proces společně, vládní návrh zákona o evidenci skutečných majitelů jím však prochází se zpožděním (návrh zákona o evidenci skutečných majitelů, sněmovní tisk č. 886, byl vrácen Poslanecké sněmovně ze Senátu s pozměňovacími návrhy a je na programu 79. schůze sněmovny, která má být zahájena 19. ledna 2021).

Pro advokacii je třeba zdůraznit tyto změny v dosavadním systému:

Rozšíření okruhu tzv. sledovaných činností

Novela zdánlivě do ust. § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona příliš nezasáhla, rozšíření okruhu sledovaných činností není tedy na první pohled patrné, je však velmi zásadní, a to ve dvou směrech. Novela především rozšířila sledované činnosti o daňové poradenství v celém jeho rozsahu, a to včetně takového poradenství, které je prováděno jinými osobami (podnikateli), než jsou daňoví poradci. Zákon míří kromě nich i na všechny osoby uvedené v ust. § 2 zák. č. 523/1992 Sb., o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců, ve znění pozdějších předpisů, tedy i na advokáty.

Definice daňového poradenství podle tohoto zákona je přitom nesmírně široká, vymezuje daňové poradenství jako „poskytování právní pomoci a finančně ekonomických rad ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění (dále jen ‚daně‘), jakož i ve věcech, které s daněmi přímo souvisejí“. Výklad by tak mohl vést k závěru, že všude tam, kde advokát řeší ekonomickou stránku věci svého klienta, jde o režim daňového poradenství.

V tomto ohledu však musí být připomenut požadavek vyplývající z okolností poskytování právní služby, jež je advokacii vlastní, a to požadavek hledat pro klienta co nejvýhodnější řešení, a to i ekonomicky; toto pravidlo se ostatně výslovně promítá do čl. 10 odst. 8 Etického kodexu. Není tedy daňovým poradenstvím, ale výslovně výkonem advokacie, návrh takového řešení věci pro klienta, které hledá ekonomickou výhodnost. O daňové poradenství se může jednat v situaci, kdy předmětem právní rady je skutečně poradenství v oblasti daní stricto sensu. V tomto ohledu je možné poukázat na normativní text V. AML směrnice, který obsahuje požadavek, aby byl rozšířen okruh povinných osob i na „osoby, které se zaváží poskytovat hmotnou pomoc, podporu či poradenství v daňových záležitostech jako hlavní předmět obchodní či profesní činnosti, a to buď přímo, či prostřednictvím jiných osob, s nimiž je uvedená osoba spojená“.

Nelze však odhlédnout od toho, že předmětem daňového poradenství jako takového je zastupování klienta v daňových řízeních a souvisejících procesech, rozšíření sledovaných činností do této oblasti nelze nijak bagatelizovat. Jednou stálou pomůckou sloužící především k ochraně povinnosti mlčenlivosti advokáta je stále ust. § 27 odst. 1 AML zákona, které ve své podstatě zůstalo nedotčeno.

K rozšíření sledovaných činností dále došlo v důsledku změny formulace ust. § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona, tj „našeho“ vlastního ustanovení, a to o činnosti, které advokát vykonává pro klienta, ale které nepředstavují jednání na účet klienta. Důvod změny je (kromě další formulační změny uvádějící text zákona do souladu s o. z.) nejasný, směrnice takový požadavek neobsahuje, je pravděpodobné, že účelem je zúžení situací, kdy by mohla povinná osoba zákonné požadavky jiným nastavením vztahu mezi ním a klientem obcházet. Sledovanými činnostmi jsou tedy ty kroky, které ve vztahu k činnostem uvedeným v bodech 1. až 5. shora uvedeného ustanovení činí advokát při „jednání za klienta nebo pro něho“.

Je samozřejmé, již s ohledem na objem novely, že zákon rozšířil významně okruh povinných osob a sledovaných činností, výkonu advokacie se tato problematika přímo netýká.

Oproti shora uvedenému došlo ke zpřesnění okruhu povinných osob podle § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona, tak, že napříště do tohoto okruhu advokáti výslovně nepatří. Je ovšem nutné zdůraznit, že pouze tehdy, pokud se jedná o vlastní výkon advokacie, tj. pokud tyto služby poskytují klientovi v rámci výkonu advokacie.

Identifikace a kontrola

Jak již bylo uvedeno, základní nástroje AML opatření, tj. identifikace a kontrola klienta, zůstaly nedotčeny. Nedotčenou zejména zůstala povinnost klienta identifikovat jako taková, a to ve vztahu k operacím, které jsou sledovanými činnostmi, pokud hodnota jednotlivé transakce přesáhne částku 1 000 eur; limit této částky neplatí v případě, že jde o klienta jednorázového obchodu, který je identifikován. Ještě stále je nezbytné zjišťovat u klienta – fyzické osoby, jeho pohlaví, ovšem s výjimkou situace, kdy jej lze vyčíst z rodného čísla. Ani novela, ani směrnice neodpovídají na to, proč nemohou postačit ostatní údaje. Tento údaj začíná být velmi těžké ověřovat.

Velmi výrazně se dále zpřesňují identifikační údaje u právnických osob, zejména obsah údajů vyžadovaných po zástupci právnické osoby (fyzická osoba, která je členem jejího statutárního orgánu) je podstatně užší než u klienta – fyzické osoby. Údaj o pohlaví netřeba. Nadále trvá povinnost v rámci prvotní identifikace provést identifikaci fyzické osoby za její přítomnosti, pokud povinná osoba nevyužije možnosti provést prvotní identifikaci na dálku prostřednictvím prostředku pro elektronickou identifikaci (§ 8a), popř. zprostředkovaně (§ 10) nebo převzetím identifikace (§ 11). Tyto způsoby identifikace se však významným způsobem rozšiřují jednak pro jejich použití pro všechny povinné osoby a jednak i k jiným účelům, než byla původní identifikace zamýšlena. To platí zejména pro elektronickou identifikaci na dálku.

Je-li prováděna následná identifikace při další interakci s klientem, postačí již jen ověření identifikace provedené. Zákon ale nově požaduje, aby v situaci, kdy již byl klient identifikován, ale osoba za něho jednající identifikována nebyla, i tato osoba identifikaci podstoupila a údaje o ní byly povinnou osobou ověřeny a zaznamenány.

Protože stále hovoříme o zpřísnění pravidel, nejmarkantnější je toto zpřísnění v oblasti kontroly klienta, kdy i sama běžná kontrola výslovně podle zákona požaduje ověření údajů z důvěryhodných zdrojů (nikoliv zdroje). Zákon tak dává najevo, že mu pouze jeden zdroj nepostačí a že klient tím zdrojem rozhodně není, protože samotný postup spočívá v ověření informací od něho získaných. Tím prvním zdrojem samozřejmě budou listiny, ideálně veřejné listiny, doklady vydané orgány moci veřejné apod. Dalším zdrojem může být cokoliv, otázku důvěryhodnosti váží povinná osoba.

Zjednodušenou identifikaci a kontrolu lze provést za splnění podmínek, jež svědčí objektivně o nízké rizikovosti obchodního vztahu. Tyto podmínky přitom nejsou stanoveny zákonem, ale na rozdíl od dřívější úpravy vyplývají z aktuálního hodnocení rizik dle § 21a zákona, a to jak na úrovni povinné osoby, tak na úrovni celého státu.

Zesílená kontrola klienta pak spočívá v tom, že advokát jako povinná osoba usiluje o získání dalších podkladů pro kontrolu klienta – dokumentů, informací o skutečném majiteli, podrobnějších informací o transakcích, o předmětu obchodu apod., a ověřuje si tyto informace, jde tedy spíše o křížovou kontrolu shromážděných dat. Zesílená kontrola však dále vyžaduje, aby k navázání obchodního vztahu dal souhlas statuární orgán povinné osoby a aby byl tento obchodní vztah nadále zesíleně sledován.

Důvodem zesílené kontroly klienta budou především okolnosti na straně klienta, kdy on, obchod nebo obchodní vztah představují zvýšené riziko praní peněz nebo financování terorismu. Zjištění, že se v konkrétním případě jedná o zvýšené riziko legalizace výnosů z trestné činnosti nebo financování terorismu, musí vycházet z hodnocení rizik podle § 21a AML zákona. I nadále však platí, že advokáti nepatří mezi povinné osoby, na které se vztahuje povinnost vypracovat písemně hodnocení rizik, obdobně jako je tomu u zpracování systému vnitřních zásad. Tato povinnost nově stíhá Českou advokátní komoru, která je povinna oba dokumenty – tj. hodnocení rizik i systém vnitřních zásad – zpracovat a poskytnout svým členům.

Zavedení povinnosti hlásit nesrovnalosti v registru skutečných majitelů

Zákon však ve vztahu k advokátům zavádí jednu nepříjemnou novinku, která úplně s AML povinnostmi advokáta nesouvisí, resp. souvisí nepřímo. Velmi spornou povinnost obsahuje ust. § 15a novely, které požaduje po všech povinných osobách, aby při identifikaci a kontrole klienta řešily otázky související s údaji v registru skutečných majitelů.

Pojem „nesrovnalost“ je definován v § 2 písm. n) návrhu zákona o evidenci skutečných majitelů jako stav, kdy platné údaje nebo údaje, které byly z evidence skutečných majitelů vymazány bez náhrady nebo s nahrazením novými údaji, neodpovídají nebo neodpovídaly skutečnému stavu, nebo stav, kdy v evidenci skutečných majitelů nejsou zapsány žádné údaje.

Pokud tedy advokát při provádění identifikace nebo kontroly klienta zjistil nesrovnalost podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů (dále jen „nesrovnalost“), je povinen upozornit na to klienta, přičemž uvede, v čem nesrovnalost spatřuje.

Pokud klient bez zbytečného odkladu nesrovnalosti neodstraní, musí advokát ohlásit nesrovnalost soudu, který je příslušný k řízení o nesrovnalosti podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů. Obsahem podání musí být nejen oznámení o zjištění nesrovnalostí, ale i uvedení, v čem spočívají, a v doložení listin.

Jak procesní, tak i hmotněprávní následky zjištění takového nesouladu obsahuje zákon o evidenci skutečných majitelů. Na základě oznámení (ale rovněž z úřední povinnosti) soud zahájí tzv. řízení o nesrovnalosti (§ 44 a násl vládního návrhu zákona o registru skutečných majitelů) a zároveň v registru skutečných majitelů provede poznámku nesrovnalosti. Výsledkem řízení o nesrovnalosti bude rozhodnutí o tom, které údaje v evidenci skutečných majitelů neodpovídají nebo neodpovídaly skutečnému stavu; soud případně uvede údaje odpovídající skutečnému stavu, vyšly-li v řízení najevo. Bude-li nesrovnalost potvrzena, soud nesprávné platné údaje vymaže a zapíše údaje odpovídající skutečnému stavu, vyšly-li v řízení najevo.

Nesrovnalosti v zápisu mají závažné právní následky, jež jsou samy o sobě sankcí pro osobu, jíž se týkají a jež nemusí být vždy totožná s osobou, o níž zápis v registru pojednává a která jako jediná je účastníkem řízení o nesrovnalosti. Tyto následky se týkají především práv a povinností společníků uvnitř společnosti, nicméně obecné ustanovení o neúčinnosti právního jednání má mnohem širší dopad, a to i do postupu advokáta při sledovaných činnostech. Dle ust. § 52 vládního návrhu zákona o evidenci skutečných majitelů „práva a povinnosti z právního jednání zastírajícího osobu skutečného majitele, které vznikly v době, kdy není skutečný majitel zapsán v evidenci skutečných majitelů, nelze vymáhat; to platí bez ohledu na to, kterým právním řádem se právní jednání řídí“.

Jediným pozitivním prvkem v celé této konstrukci je skutečnost, že na tuto ohlašovací povinnost nesrovnalosti v registru skutečných majitelů dopadají výluky chránící povinnost mlčenlivosti advokáta, kterou má ve vztahu ke svému klientu. Dle ust. § 27 odst. 1 AML zákona se ust. § 15a nepoužije u advokáta, pokud jde o informace o klientovi, které získal od klienta nebo jakýmkoliv jiným způsobem během nebo v souvislosti s:

a) poskytováním právních porad nebo následným ověřováním právního postavení klienta,
b) obhajobou klienta v trestním řízení,
c) zastupováním klienta v řízení před soudy, nebo
d) poskytováním jakýchkoliv právních porad týkajících se řízení uvedených v písm. b) a c), a to bez ohledu na to, zda tato řízení již byla zahájena či nikoliv, nebo zda již byla ukončena.

Finanční analytický úřad (dále „FAÚ“) může udělit povinné osobě pokyn, aby postup při zjištění nesrovnalosti podle § 15a odst. 1 až 3 neuplatňovala, pokud by mohl zmařit nebo ohrozit šetření podezřelého obchodu nebo probíhající trestní řízení. U advokátů je takový pokyn velmi obtížně realizovatelný s ohledem na povinnost hájit práva a oprávněné zájmy klienta a řídit se jeho pokyny (§ 16 zákona o advokacii).

Další novinky v zákoně

Nejde o jediné novinky, které zákon obsahuje. Zatímco o zařazení obchodů s virtuální měnou a problematice skutečných majitelů právnických osob se všeobecně diskutuje, jen málokdo si povšiml změny v otázce kontroly a sankcí.

Předně byla zakotvena působnost FAÚ v oblasti ukládání správních trestů i na členy profesních komor, byť pouze subsidiárně. Konat může FAÚ pouze v případě, kdy Česká advokátní komora sama řízení anebo kontrolu do 60 dní nezahájí. Za těchto okolností dokonce může FAÚ provést prohlídku u advokáta, a to za podmínek stanovených daňovým řádem, s rovnocennými ochrannými mechanismy jako v případě daňového řízení (přítomnost zástupce České advokátní komory, řízení o vydání dokumentů, na něž se vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta podle zvláštního právního předpisu).

Porušení povinností podle AML zákona však již pro advokáty není kárným proviněním, ale přestupkem podle § 35ea zákona o advokacii, se sankcemi, které obsahuje zákon o AML a které jsou již na první pohled podstatně citelnější než kárná opatření, která lze uložit advokátu za kárné provinění. Procesně je celé řízení o takovém přestupku nadále s výjimkami (neuplatní se § 32 odst. 1 až 5, 7 a 8, § 33 odst. 2 a § 35b zákona o advokacii podle původní textace) podřízeno pravidlům kárného řízení, tj. zákonu o advokacii, advokátnímu kárnému řádu a trestnímu řádu.

V návaznosti na tuto úpravu pak bylo třeba zvláště upravit odpovědnost advokáta při výkonu advokacie prostřednictvím advokátní společnosti, a to ve vztahu k obecným i zvláštním povinnostem podle AML zákona a s respektem k dosud platné zásadě, že za výkon advokacie nese advokát osobní odpovědnost.

Závěr

Změny, které novela AML zákona a zákona o advokacii přinesla, budou klást na advokáty jakožto povinné osoby celou řadu nových požadavků, byť mnohé mohou zejména zpočátku vyvolávat aplikační problémy. Je proto nezbytné, aby si advokáti i advokátní společnosti právní úpravu boje proti praní špinavých peněz a financování terorismu osvojili tak, aby se pro ně stala součástí jejich praxe, a byli připraveni na situace, které jim poskytování právních služeb přinese. Situace je o to komplikovanější, že jde o problematiku, jejíž legislativní podoba je neustále ve vývoji a která může výhledově přinést i přímo použitelný předpis EU (viz např. usnesení Evropského parlamentu o komplexní politice Unie v oblasti předcházení praní peněz a financování terorismu – akční plán Komise a další aktuální vývoj).


Zdroj: ADVOKÁTNÍ DENÍK, 15.01.2021 (10:30:22)